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【摘 要 】垄断已成为中国互联网产业发展最大的问题之一,2010年的一场“3Q大战”就是对当今我国互联网垄断问题的一起例证,受到国人的广泛关注,作为中国互联网反垄断第一案,它反映了中国互联网的现状:缺乏有效的司法约束,一些互联网的龙头企业利用自身实质垄断优势,侵害竞争对手和广大用户的合法权益.《中华人民共和国反垄断法》于2008年8月1日起施行,但在适用方面还有待加强,本文以腾讯与360反垄断之争中的主要争议为主题,联系我国反垄断法中的相关规定,在相关市场、支配地位的滥用两点上对其进行分析并提出了相应的解决方案.

【关 键 词 】相关市场 支配地位 限定交易 搭售

2013年3月28日,奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位一案一审宣判:广东省高级人民法院驳回奇虎360全部诉讼请求,广东高院判决判定,腾讯公司不存在市场支配地位,也不存滥用问题.对于该判决结果,奇虎360认为法院对相关商品市场、地域市场的界定均存在错误,并且在腾讯公司的市场支配地位及搭售行为方面,存在认定事实不清的情况.就此,360公司向国家最高人民法院提出上诉并且已被受理.[1]

众所周知,这一垄断诉讼源于2010年的一场“3Q大战”,本文将在案件事实的基础上,对本案的两个关键点:相关市场及支配地位的滥用进行深入分析.

“3Q大战”案件事实:

“腾讯”和“360”是互联网业的两大客户端软件,前者本质上是一种基于即时通讯的社交网络,后者则主打互联网的安全服务,两者之间的纠纷始于2010年春节期间腾

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讯公司推出的一款软件:“医生”后升级为“电脑管家”,该软件几乎涵盖了“360安全卫士”所有的主流功能,用户体验也与360极其类似.作为回应,奇虎公司推出一款“360隐私保护器”,并声称客户端软件通过扫描用户硬盘来窥探用户隐私,而后又推出一款“ 保镖”,该软件的核心功能是过滤各种自动弹出的小广告,拦截了给腾讯公司带来大部分营业收入的广告以及相关增值业务.11月3日晚,腾讯通过弹窗发表了《致广大用户的一封信》,声称客户端将不能与360兼容,将在装有360软件的电脑上停止工作,强迫用户“二选一”.2010年11月10日,在工信部等三部委的积极干预下,腾讯和360完成“兼容”.[2]


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2012年4月奇虎360以腾讯垄断由把腾讯告上法庭,诉讼理由主要有两个:1)腾讯在“3Q大战”中擅自中止用户服务,利用其市场垄断地位要求用户在两家产品间“二选一”.2)腾讯公司将其安全产品“电脑管家”与其即时通讯软件捆绑.[3]

法律分析:

根据《反垄断法》第6条、第17-19条等相关规定,判断垄断的两个基本要件是:第一,被告是否在相关市场具有支配地位;第二,被告是否滥用了这种支配地位.而判断这两个要件的基本前提是界定相关市场:相关产品市场和相关地域市场.完成相关市场的界定之后,需进一步分析相关方是否在该市场中具有支配地位,若有,需再结合事实和法律来分析其是否滥用了支配地位.

一、相关市场

相关市场(Relevant Market)是指能够真实反映市场主体竞争关系的一个产品或者一组产品或者一个地域.就分析有效竞争或者垄断程度而言,对相关市场的类型可以作出区分:从一个企业只能生产或销售某些特定产品并与其他企业生产或销售的同类产品进行竞争处罚,相关市场可以划分为不同的产品市场;从一个企业只能在某些特定区域内生产销售并与其他企业进行竞争出发,相关市场可以划分为不同的地域市场.产品市场(Product Market)是指能够反映市场主体竞争关系的一个产品或者一组产品;它是着眼于产品的同类性或可代替性而界定的市场概念.[4]地域市场(Geographic Market)是指能够真实反映市场主体竞争关系的一个地理区域;它是着眼于不同地区的同类产品之间是否存在竞争关系而界定的市场概念.[5]

我国《反垄断法》第十二条规定:“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围.”我国国务院反垄断委员会《关于界定相关市场的指南》中强调,“相关市场范围的大小主要取决于商品(地域)的可替代程度,界定相关市场主要从需求者角度进行替代分析”.

本案涉及了两个产品市场:一是即时通信软件及服务市场,二是网络安全市场;前者腾讯是老大,后者则是360,两者的主要实力本是在不同的互联网市场,但现实是,如今的互联网公司都在拼命为用户提供“一站式服务”,例如腾讯:凭借终端的强大用户量,腾讯目前几乎进入了互联网领域的所有主流业务,即时通讯、门户网站、网游等,如今又是网络安全领域,其推出的“电脑管家”严重抄袭360安全卫士,威胁到360在安全市场中的霸主地位,这是本案的真正导火索.

那本案的相关市场是即时通讯市场还是网络安全市场呢?

这取决于360以什么名义起诉腾讯:根据《民事诉讼法》第108条和《反垄断法》第50条的规定,因垄断行为遭受损害的直接利害关系人都可以成为合格的原告.而实践中,反垄断案的原告多是以消费者亦或是竞争者名义提出诉求.本案的360若是以竞争者的身份起诉,那我们需明确360与之间的实质性竞争在哪?360与之间的纠纷始于“医生”,爆发于“电脑管家”,从商品特性、用途角度来说,360安全卫士和管家具有较强的竞争关系和紧密替代关系,他们之间的实质性竞争存在于网络安全市场,但这显然不是360的最佳选择.若不以竞争者身份起诉,360还可以何身份呢?我认为是“另一市场但遭受垄断行为损害的直接利害关系人”:腾讯通过自己在即时通讯市场的绝对支配地位,利用广大的普通用户对工具强大的黏着性,实施垄断行为,导致另一个市场(网络安全市场)的主体360的根本利益遭受损害.[6] 地域方面,宜认定为中国内地市场:360以竞争者名义起诉,能够真实反映它与实质性竞争的是中国内地网络安全市场;360以另一市场但遭受腾讯垄断行为损害的直接利害关系人起诉,地域市场还是中国内地,因为与其他即时通讯产品的竞争主要还是发生于此.

二、腾讯的支配地位及其滥用

支配地位是指一个或者若干经济实体在一个特殊市场中所占有的排他性地位,许多国家习惯用企业的“支配地位”或“支配力”等表明市场处于集中状态.[7]

在360以“另一市场但遭受垄断行为损害的直接利害关系人”名义诉腾讯的前提下,本案界定的相关市场为即时通讯市场.而根据庭审中第三方咨询公司艾瑞咨询发布的《中国即时通讯行业发展报告》:腾讯公司市场份额达76.2%,根据《反垄断法》第十九条的规定,“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,即可推定为其具有市场支配地位”.所以腾讯在即时通讯市场的支配地位是毋庸置疑的.

在确定了支配地位后,我们需分析腾讯在本案中的两个主要行为来确认它是否滥用了自己的支配地位.

(一)强迫用户“二选一”:限定交易行为

限定交易在理论上可归为贸易歧视项下的拒绝交易行为.贸易歧视(Trade Discrimination)是指企业采用不同的交易条件、方法等与平等地位的贸易对手进行交易,或者采用不同的交易条件、方法等对处于平等地位的竞争对手实施影响,其目的在于控制市场,并实质上有损市场竞争秩序的行为.[8]拒绝交易(Refusal to supply)又称抵制,是指无正当理由拒绝向自己的交易对方供货或从自己的贸易对方进货,或者限制有关交易商品或服务的数量或内容的贸易歧视行为.[9]

在本案中,腾讯公司2011年11月发布了《致广大用户的一封信》,其内容的实质就是禁止其用户使用360软件,否则拒绝提供软件服务,这是一种限定交易的行为.《反垄断法》明确禁止经营者无正当理由限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易,那么腾讯有正当理由吗?腾讯公司认为自己的行为并不构成限制交易行为,而是一种自力救济行为,理由有三:一是商业模式被破坏、商业利益受损;二是用户资料尤其是好友关系链被提示备份触及软件的核心竞争力;三是用户的信息安全受到影响.但腾讯的这一做法,从法律上讲涉嫌侵犯了消费者的公平交易权和自主选择权.“有正当理由”还是“没有正当理由”,不能仅仅依靠严格的法律判断,更多的是一种价值选择:商业利益还是用户利益至上,这也是本案判断的焦点之一.我个人认为,从长远良性竞争的角度以及消费者保护的角度,本案宜认定腾讯限定交易的行为“不正当”.

(二)“搭售”行为

反垄断法意义上的搭售是指在相关产品市场上具有支配地位的企业在 产品或者服务时,强迫买方接受与该产品或服务无关的产品与服务的行为,或者要求买方签订接受与该产品或服务无关的产品与服务的协议.本案中的“搭售”是互联网环境下的搭售,互联网企业搭售具有与传统行业的不同特点,互联网企业实现搭售的难度远远低于传统行业:无形的软件类产品添加一项新功能只需要加入一些程序代码,并不会为企业带来过高的成本,也不需要耗费额外的实体性资源,企业只要不更改定价,甚至完全可以悄无声息地实现搭售过程,因此搭售现象在互联网行业非常普遍,几乎所有在某一细分行业占据了优势地位的企业都正在搭售或者努力通过既有优势推广下一个搭售产品.就以腾讯为例,凭借即时通讯软件积累的庞大用户群,迅速进入了门户网站、视频、音乐分享、电子、搜索引擎、网络游戏、微博、社交网络、团购等领域,几乎覆盖了互联网的全部服务功能,有些搭售产品并不经过消费者的同意就自行开通.

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在本案中,腾讯的搭售主要体现在它将“电脑管家”与即时通讯软件捆绑,并且以级软件管家的名义安装“医生”.从《反垄断法》第十七条规定来看,被禁止的是没有正当理由搭售商品的行为,所以判断的关键点仍然在于——腾讯有没有“正当理由”将管家和捆绑在一起?360认为,即时通讯软件和医生是独立产品,即时通讯产品与互联网安全软件产品满足用户的不同需求.两者捆绑是简单叠加,无任何集成效益.该行为具有强制性,损害竞争.[10]另需注意的是,如果腾讯仅仅是将某种专门且仅仅保护 安全的软件和捆绑,不涉及除此以外的用户电脑安全服务,这是可以构成正当理由的.但现实是,腾讯越界了,它大幅度抄袭360安全卫士,发布具有更多其它安全功能的“电脑管家”,导致它的这种捆绑行为不再“正当”,这是受到《反垄断法》规制的滥用市场支配地位的行为.

三、解决方案

综上,本案的垄断实质上是腾讯在即时通讯市场的垄断,但损害发生于网络安全市场.

但在本案中,两者的实质性竞争是发生在网络安全市场的,但腾讯利用的却是它在即时通讯中的支配地位.对此,360选择以垄断为由提起诉讼,并认定即时通讯市场为本案相关市场,但我个人认为,这其实又稍显牵强,因为本案的实质性竞争是在网络安全市场:腾讯抄袭360开发新软件“电脑管家”并将其与即时通讯软件捆绑,本案的实质是腾讯利用在通讯市场上的垄断地位在网络安全市场不正当竞争.对此,我认为腾讯应撤回其抄袭360的“电脑管家”,发布其自行设计研发的安全产品并供用户单独下载,当然,还需赔偿360因其强迫用户“二选一”及“搭售”行为受到的损失.

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